La posesión y tenencia de estupefacientes sigue siendo una de las conductas que continúan generando mayor inseguridad en todo consumidor, y en este punto la cantidad de sustancia poseída es el aspecto más determinante en el desarrollo de todo procedimiento sancionador.
En primer lugar conviene aclarar que cuando nos referimos a cantidades debe quedar claro que nos referimos al peso de la sustancia, no a cantidad de plantas, de bolsitas herméticas, «chivatos» o barritas, dado que el estado o disposición de la sustancia puede suponer un indicio para los jueces de lo penal sobre el destino que se le pretendía dar a la sustancia (autoconsumo, reparto, consumo compartido, distribución, etc.) y de esta manera influir en el resultado del proceso.
Pero cuando nos referimos a cantidades como peso de la sustancia éste, además de influir en el resultado del proceso, también determina previamente aspectos tan importantes como las cantidades por debajo de las cuales no se nos puede sancionar, el órden sancionador aplicable (administrativo o penal) o la pena que puede solicitar el Fiscal por un delito contra la salud pública, o incluso puede influir en el ingreso en prisión preventiva de la persona, siendo por ello estas cantidades unos baremos que deben servir de referencia.
Estos baremos están determinados, en su mayoría, a partir de los diferentes acuerdos no jurisdiccionales que el Tribunal Supremo viene actualizando desde 2001, con el objetivo de unificar criterios, tomando como base para su determinación informes elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología en los que se determinan las dosis mínimas psicoactivas, la cantidades consideradas como acopio para autoconsumo y la cantidades entendidas de notoria importancia.
Pero a día de hoy en los derivados del cannabis y en especial en relación al cannabis en planta, lo cierto es que cada vez hay más sentencias de la denominada jurisprudencia menor que van consolidando unos parámetros diferentes tanto en el acopio que debe considerarse para autoconsumo, como en relación al acto de cultivo, como a la propia realidad biológica de la planta, por lo que aquí vamos a tratar de analizar individualmente y de puntualizarlas de forma actualizada.
SOLO SE DEBERÍA PESAR LA FLOR DE LA PLANTA HEMBRA, SIENDO DESCARTABLE TODO LO DEMÁS.
Dosis mínima psicoactiva
Este concepto se refiere a la cantidad de sustancia o concentración de principio activo por debajo del cual no se puede sancionar por ser ésta irrelevante, es decir por no producir efecto alguno en el organismo. Esto es a lo que la jurisprudencia llama principio de insignificancia.
Actualmente a partir del Acuerdo no jurisdiccional de Sala del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2005, en el que en base al Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691 de 22 de diciembre del 2003, establece que toda sustancia con concentración de THC inferior a 10 mg o 0,001 gr, no debe sancionarse de ninguna manera por no afectar al organismo.
Por tanto, esta premisa debe exigírsele siempre tanto a los jueces de lo penal, como a los jueces de lo contenciosoadministrativo, a pesar de que estos últimos tratan todavía hoy de ignorarla.
Mayores problemas, genera la determinación de que plantas o que partes de la planta deben considerarse fiscalizadas, dado que por su poca concentración de THC deberían descartarse previamente para la realización de cualquier análisis de la sustancia.
En este punto, buena parte de la jurisprudencia y de los análisis realizados por el Área de Sanidad de los laboratorios de la diferentes Subdelegaciones de Gobierno, siguen sin descartar las plantas de sexo masculino, ni las partes de la planta que no se consumen por su mínima concentración de THC, conllevando en la mayoría de ocasiones auténticos abusos en cuanto a la determinación de la presencia de sustancia estupefaciente en los cultivos que son objeto de incautación.
La falsa creencia que buena parte de la jurisprudencia sigue teniendo de que la simple presencia de THC en una parte de la planta la convierte en psicoactiva y por tanto fiscalizable, no deja de contradecir la realidad biológica de la misma, así como los convenios internacionales, dado que en base a una lectura conjunta de las definiciones de cannabis contenidas en el Convenio Internacional de 1925 sobre restricción del tráfico del opio, la morfina y la cocaína y de la Convención Única de Viena de 1961: Solo se debería pesar la flor de la planta hembra, siendo descartable todo lo demás y solo a partir de estas premisas se podría establecer racionalmente un criterio para determinar que se debe entender como cannabis fiscalizable.
TODA SUSTANCIA CON CONCENTRACIÓN DE THC INFERIOR A 10 miligramos 0 0,001 gramos, NO DEBE SANCIONARSE DE NINGUNA MANERA POR NO AFECTAR AL ORGANISMO.
Dosis de autoconsumo
Otro de los aspectos más discutibles es la determinación de dosis para autoconsumo en las que el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 estima que un consumidor de sustancias estupefacientes realiza un acopio para cinco días, y esta es la cantidad de referencia para establecer una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario), sobre el destino de la sustancia, que desde el primer momento determinará si se inicia un procedimiento administrativo por simple tenencia (…) o un proceso penal por delito contra la salud pública del 368 del Código Penal.
En este punto, encontramos una primera diferenciación entre la marihuana obtenida directamente de la planta y el hachís, dado que en el primero de los casos estaríamos hablando de 100 gramos (20 gramos/día) y en el segundo de 25 gramos para 5 días, aceptándose también 50 gr para 10 días (5 gramos/día).
Cuando nos referimos a este baremo, lo cierto es que en ambos casos cada día está siendo más discutido, dado que en cuanto a la marihuana la jurisprudencia de las audiencias provinciales ha aumentado dicha cantidad hasta los 250 a 300 gramos (entre otras, sentencia número 22/09 sección segunda AP Jaén de 16 de febrero, SAP de Granada de 06/02/06, sentencia AP Cantabria 351/12).
Y en el caso del hachís existe otra línea jurisprudencial que establece del propio Tribunal Supremo que fija esta cantidad entre los 100 y 150 gramos (entre otras, St. TS. 1785/1999 de 10 de Diciembre, 403/2000 de 15 de marzo, 903/2007 de 15 de Noviembre) y reconocida por Audiencias Provinciales como la de Valencia (entre otras Stt. AP Valencia 42/2009 de 18 de Febrero y 105/2004 de 10 de Mayo).
A ello debemos añadir que dicho acuerdo no reconoce que en los casos de autocultivo la previsión de consumo debe ser por evidencia biológicas indiscutibles por un periodo mucho mayor de tiempo en relación a los periodos de crecimiento y floración de la planta, algo también superado por la jurisprudencia menor (entre otras St. AP Cuenca 125/2004 y St. AP Alicante 169/2012).
Por lo que la aplicación de las cantidades aquí mencionadas únicamente tendrá sentido en casos en que estemos ante la simple tenencia de la sustancia, no de cultivo, a lo que debemos añadir que simplemente estamos hablando de presunciones que después deberán corroborarse con otros indicios y que en casos en que cantidades como estas sean incautadas sin mayores indicios es poco probable que estemos ante una sentencia condenatoria.
UN CONSUMIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES REALIZA UN ACOPIO PARA CINCO DÍAS Y ESTA ES LA CANTIDAD DE REFERENCIA PARA ESTABLECER UNA PRESUNCIÓN IURIS TANTUN
Notoria importancia
Por último, en cuanto a las cantidades de notoria importancia que se deducen a partir de cálculo y que determinan una agravación de la pena, que pasaría de ser de 1 a 3 años de prisión y multa del doble del valor de la droga en mercado negro (368 CP), a ser la pena de prisión de 3 a 4,5 años de prisión y multa del cuádruplo del valor (369, 5°CP), éstas cantidades son a día de hoy de 10 kg para la marihuana y 2,5 kg para el hachís. El Acuerdo de Sala del Tribunal Supremo de 2001 de 19 de Octubre establece estas cantidades basándose en multiplicar por 500 dosis la dosis estimada para un día.
Aún así, es cierto que también se está discutiendo cada día más en las audiencias provinciales la flexibilidad de dichos parámetros.
LA TENENCIA DE CANTIDADES SUPERIORES A 10 KG DE MARIHUANA y 2,5 KG DE HACHÍS SE CONSIDERA NOTORIA IMPORTANCIA
Espero haber arrojado un poco de luz sobre uno de los aspectos más importantes en relación a lo que conlleva la posesión o cultivo de cannabis, aunque siempre se debe tener presente que con la simple tenencia o cultivo de cannabis se deben atender el resto de indicios de cada caso concreto.
No soy abogado, pero si tienes dudas, deja un comentario e intentaré contestarte o consultar tu pregunta con nuestra abogada especializada en el tema.
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